Girişimcinin El Kitabı
İşe Başlarken
İşletme bilimi açısından girişimci olarak adlandırılan kişi, hukukta; esnaf, sanatkâr, tacir, tüccar, müteşebbis gibi farklı farklı adlarla anılır. Bu kişiler; Anayasamızın 48. maddesinde “herkes” olarak geçen, teşebbüs kurma hakkına sahip olan kişilerdir. Bu kişiler, işletmeyi kısmen dahi kendi adlarına işletirlerse tacir ve esnaf gibi statülere sahip olurlar. İşletmeyi kuracakları ortaklık veya şirket aracılığı ile işletirlerse ortak veya paydaş/hissedar statüsüne sahip olurlar.
Söz konusu her bir statü birbirinden farklı hakların doğmasına ve sorumlulukların üstlenilmesine neden olur. Kurulacak işletmenin öngörülen yıllık iş hacmi ve faaliyet konusu gibi etmenler, girişimcinin hukuki statüsünü (sahip olacağı sıfatı) ve bu statünün sahip olduğu hakları ve sorumlulukları önemli ölçüde etkiler. Kimi zaman girişimcinin mal varlığı, kuracağı şirketin mal varlığından ayrıdır. Girişimci ve kuracakları şirket, ayrı ayrı haklara ve sorumluluklara sahip olabilir.
Hak ile sorumluluk ikiz kardeş gibidir. Girişimci; kendisinin ve kuracağı teşebbüsün sahip olabileceği hakları ve üstleneceği sorumlulukları dikkate alarak, teşebbüsün hukuki statüsünü belirlemelidir. Bir teşebbüs (ticari işletme veya esnaf işletmesi) gerçek kişiler veya tüzel kişiler tarafından işletilebilir. Gerçek kişiler tarafından işletilecekse girişimci; esnaf, sanatkâr veya tacir unvanını kullanma hakkına sahip olur, sorumluluklarına katlanır. Şayet tacir ise ticaret, sanayi veya deniz ticaret siciline; esnaf ise esnaf ve sanatkârlar siciline tescil olunur. Tescilin ardından ilgili odaya kaydedilir. Tüzel kişiler ya ortaklık olarak ya da şirket olarak ticari işletme işletebilirler. İlgili ticaret, sanayi veya deniz ticaret odasına kaydolurlar.
Faaliyet konusu, yıllık iş hacmi ile esnafın, tacirin veya şirket pay sahibinin hakları, sorumlulukları ile şirketin hakları ve sorumlulukları gibi unsurlar, kurulacak teşebbüsün hukuki statüsünün belirlenmesinde etkilidir. Bankacılık, sigortacılık gibi belirli faaliyetler esnaflar, sanatkârlar, gerçek kişi tacirler tarafından yapılamayacağı gibi, her ortaklık veya şirket tarafından da yapılamaz. Sadece ruhsat almış anonim şirket veya kooperatifler tarafından yapılabilir. Ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandıracak miktarda olanlar, esnaf işletmesi işletemez, ticari işletme işletebilirler. Şirket ortağı/pay sahibi olmak, ortağın bütün mal varlığıyla sorumlu olunmasını veya sadece kurulacak olan şirkete koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarı ile sınırlı sorumlu olması sonucunu doğurabilir.
1.1. Esnaf-Tacir Ayrımı
Esnaf ve bunların işlettiği esnaf işletmesi ile tacir ve bunların işlettiği ticari işletme kavramlarının hukuki kapsamları, günlük dilde kullanılandan farklıdır. Bununla birlikte; kavramların hukuki tanımlarında ortak yönler de bulunmaktadır. Örneğin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11(1). maddesinde ticari işletme “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” şeklinde tanımlanırken, aynı Kanun’un 15(1). maddesi ile 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3(a). maddesinde esnaf; “…, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, ….” şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla bir kişinin esnaf mı, yoksa tacir mi olduğunun belirlenmesinde elde etmesi öngörülen gelir miktarı belirleyicidir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile belirlenir. Esnaflar gelir vergisinden muaf olabilir, ticari defter tutmak zorunda olmayabilir, tacirler vergiden muaf olamaz, defter tutmak zorundadırlar (193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu m. 9, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu m. 173). Defter tutma zorunluluğu beraberinde muhasebeciye ücret ödeme külfetini getirir. Defter tutma, beyanname düzenleme, kuruluş işlemleri, vergi ve SGK (Sosyal Güvenlik Kurumu) işlemleri takibi, uyuşmazlık ve uzlaşma işlemleri vb. ücretler, iş gruplarına ve işçi sayısına göre belirlenmektedir. Bu külfet kurulacak teşebbüsün türünü, yerini ve çalıştıracağı işçi sayısını belirlemede dikkate alınabilir.
Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (TTK m. 12). Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır (TTK m. 14(1). Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar (Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 16(1).
Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür (TTK m. 18(1). Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır (TTK m. 19).
Tacirlerin kullanmak zorunda oldukları unvan, taciri diğerlerinden ayırt ederken, tacirler dilerlerse ticari işletmelerini diğer ticari işletmelerden ayırt eden işletme adı da kullanabilirler. Tescil edilmesi halinde işletme adları da unvanlar gibi korunur.
1.2. Sermaye
İşletme kurabilmek için, girişimcilik kapasitesinin yanında, sermayeye de sahip olmak gerekir. Kurulacak olan işletmenin hukuki yapısına göre farklı değerler sermaye olarak konulabilir. Genel olarak bakıldığında; para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar, fikrî mülkiyet (marka, patent/faydalı model, tasarım vb.) hakları, taşınırlar ve her çeşit taşınmaz, taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları, kişisel emek, ticari itibar, ticari işletmeler, haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler, maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar ile devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer sermaye olarak konulabilir (TTK m. 127). Ancak nakit ve kişisel emek dışındaki ayni sermaye olarak adlandırılan değerlerin sermaye olarak konulmasından önce, değerinin mahkeme aracılığı ile tespiti gerektiği unutulmamalıdır. Unutulmaması gereken diğer bir husus, bir kısım işletmeler için asgari sermaye miktarının konulmasının zorunlu olduğudur.
1.3. İşletmenin Türü
Kurulmalarını olanaklı kılan kanunlara göre şirketleri sınıflandırmak mümkündür. Türk Ticaret Kanununa göre kurulabilecek şirketler; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bunlardan kollektif ile komandit şirket, şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket ise sermaye şirketi sayılır (TTK m. 124). Kabaca belirtmek gerekirse, şahıs şirketi kavramından kastedilen, kurucularının veya ortaklarının şahıslarının önemli olduğudur. Benzer şekilde, sermaye şirketi kavramı ise kurucularının, ortaklarının, pay sahiplerinin şahsiyetinden ziyade koymayı taahhüt ettikleri ya da koymuş oldukları sermayenin temsil ettiği payların önemli olduğu şirketlerdir. Böylece kişisel emeğin, sermaye olarak şahıs şirketlerine konulup sermaye şirketlerine konulamayacağını da belirtmek gerekir. Her ne kadar kooperatifler 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’na göre kurulsalar da, Türk Ticaret Kanunu açısından ticaret şirketleridir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre kurulabilen adi ortaklıklar da şahıs şirketi vasfındadır. 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu kapsamında işletme kurulabilir.
Şahıs şirketlerinde şirketi devam ettiği sürece ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, hakkını şirketin o ortağa düşen kâr payından ve şirket fesh olunmuşsa tasfiye payından alabilir. Sermaye şirketlerinde alacaklılar, alacaklarını o ortağa düşen kâr veya tasfiye payından almanın yanında borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payları haczedilebilir, paraya çevirebilir.
Bir işletme kurarken, kurulacak işletmenin faaliyetleri dolayısıyla kurucuların, ortakların şahsi mal varlığı ile sorumlu olup olmadığı, asgari sermaye gerekip gerekmediği, her türlü faaliyeti yapıp yapamayacağı dikkate alınabilir. Aşağıdaki tabloda işletmelerin (şirketlerin veya ortaklıkların) kurulmasında dikkate alınabilecek bir kısım hususlar gösterilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki bankacılık, sigortacılık gibi bir kısım faaliyetlerin sadece anonim şirket veya kooperatifler tarafından yerine getirileceği de dikkate alınmalıdır.
|
Türü |
Girişimcinin Sorumluluğu |
En Az Kaç Kişi İle Kurulur |
Konulabilecek Sermaye |
Minimum Sermaye |
|
Esnaf İşletmesi |
Sınırsız |
1 |
Emek, nakit, aynı değerler |
- |
|
Ticari İşletme |
Sınırsız |
1 |
Emek, nakit, aynı değerler |
- |
|
Adi Ortaklık |
Sınırsız |
2 |
Emek, nakit, aynı değerler |
- |
|
Kollectif Şirket |
Sınırsız |
2 |
Emek, nakit, aynı değerler |
- |
|
Komandit Şirket |
Sınırlı veya Sınırsız |
2 |
Emek, nakit, aynı değerler |
- |
|
Anonim Şirket |
Sınırlı |
1 |
Nakit, aynı sermaye |
50.000.00 |
|
Limited Şirket |
Sınırlı |
1 |
Nakit, aynı sermaye |
10.000.00 |
|
Kooperatif |
Sınırlı |
7 |
Nakit, aynı sermaye |
Değişir |
Bir işletmenin KOBİ (Küçük ve Orta Ölçekli İşletme) sayılabilmesi ile işletmenin türü arasında doğrudan bir bağlantı bulunmamaktadır. KOBİ sayılabilmek için personel sayısı, yıllık net hasılat ve yıllık mali bilanço dikkate alınır. Bununla birlikte KOBİ sayılan bir işletme, esnaf işletmesinin sınırlarını aşmış olabilir.
Ortakla işletme kurmak, bir yandan kârın ve yönetimin paylaşılması sonucunu doğururken diğer yandan da riskin paylaşılması ve tecrübelerin birleşmesi sonucunu da doğurabilir. Kanun’un asgari sermaye öngörmediği hallerde, işin mahiyeti kadar sermayeye gerek duyulur. Asgari sermayenin öngörüldüğü hallerde, konulması taahhüt edilen sermayenin ¼’ü peşin, kalanı üç yıl içinde şirkete ödenir. Sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin ortaklarından ayrı tüzel kişilikleri bulunurken esnaf ve tacir işletmesi ile adi şirketlerin ayrı tüzel kişilikleri yoktur. Tüzel kişiliği olan şirketlerde şirketin borçlarından sorumlu olan, şirketin kendisi ise limited şirket ortaklarının SGK primlerinden şahsen sorumlu tutulabileceği haller de vardır. Bununla birlikte; dürüstlük kurallarına aykırılık halinde, şirketlerin tüzel kişiliklerinin mahkemece kaldırılarak şirket borçlarından dolayı ortakların/pay sahiplerinin sınırsız olarak sorumlu tutulabilmesi de mümkündür.
Ticaret şirketleri ile kooperatiflerin kurulma süreç ve prosedürleri daha karmaşıktır. Aşağıda bu süreç gösterilmektedir.
Her ne kadar sözleşme serbestisi sözleşmenin, sözleşmenin taraflarının istediği gibi hazırlanmasını öngörse de ticaret şirketlerinin esas sözleşmelerinde TTK’nin ilgili şirket için aradığı unsurlara yer verilmesi gerekir. Eksiklik halinde şirketin tescili, sözleşmede gerekli tadilat yapıldıktan sonra yapılabilir. Bu da emek, zaman ve paranın boşa harcanmasına sebep olur. Tescil ile tüzel kişilik kazanılır.
Limited şirketlerin sözleşmelerinde asgari olarak
- a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer,
- b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu,
- c) Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları,
- d) Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları ve
- e) Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli belirtilmelidir (TTK m. 576). Unvanlarda limited şirket, anonim şirket, kollektif şirket ve komandit şirket gibi şirketin türünü gösteren ibarelerin yanında onu diğer şirketlerden ayırt edecek ibarelerin de bulunması gerekir. Diğer bir ifade ile belirlenecek unvan, öyle bir unvan olmalıdır ki diğer şirketlerle karıştırılmamalıdır. Tescil aşamasında bir başkasına benzeyen unvanların tescili yapılmaz. Sonradan bir başka unvana benzediği anlaşılır ise ilk tescil eden kişi unvanın değiştirilmesi için dava açabilir.
1.4. İşletmenin Kuruluşunun Tamamlanması
Bir işletmenin kurulması veya kurulmuş sayılması üzerine, esnaf işletmesi ise ilgili esnaf ve sanatkârlar odalarına, ticari işletme ise ilgili ticaret, sanayi veya deniz ticaret odasına tescil ettirilmesi, ticari defterlerini tasdik ettirerek tutmak, ilgili vergi dairesinde mükellefiyetinin tesis ettirmek, gerekiyorsa ilgili SGK Müdürlüğünde işyerini tescil ettirmek gibi süreçleri tamamlaması gerekir. Gerekli tescillerin veya bildirimlerin zamanında yapılmaması, para cezası ödenmesine sebebiyet verebilir. Bu bildirimlerin bir kısmı şirket adına, bir kısmı ise hem şirket hem de ortaklar adına yapılmalıdır. Örneğin vergiye tabi ticaret ve sanat erbabı, serbest meslek erbabı, Kurumlar Vergisi mükellefleri, kolektif ve adi şirket ortaklarıyla komandit şirketlerin komandite ortakları işe başlamayı ilgili vergi dairesine bildirmelidir (VUK m. 153).